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Montage d’opérations

4 septembre 2013 | Mis à jour le 6 mars 2014


La réalisation de l’investissement de la personne publique est soumise à la loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (loi MOP) ainsi qu’au code des marchés publics. Ils reposent sur des investissements financiers à la charge de la personne publique seule.


Toutefois, de nouveaux montages reposant sur des partenariats public-privé permettent de faire appel à une personne privée pour assumer tout ou partie de l’investissement initial, en contrepartie de loyers, occupation du domaine public, et génération de recettes annexes.


La législation a en effet développé des outils juridiques permettant aux maîtres d’ouvrages publics - Etat et collectivités - de contractualiser avec des personnes privées pour financer et gérer leurs investissements, et pour construire, gérer, entretenir et maintenir des bâtiments ou des ouvrages publics sur le moyen et le long terme. De tels montages ouvrent donc la voie à des modes de financement innovants permettant de faire émerger des projets immobiliers publics, dans lesquels personne privée et personne publique y trouvent chacun leur intérêt.

Les avantages et inconvénients de ces montages.


Les modes alternatifs à la commande publique offrent plusieurs avantages comme la possibilité d’étaler le paiement des ouvrages, la personne publique n’ayant plus alors à supporter un lourd investissement ou encore la possibilité de valoriser l’investissement grâce par exemple à des recettes annexes générées par les contrats de partenariat. La possibilité de maintenir en responsabilité contractuelle l’opérateur privé sur une durée plus longue constitue un autre avantage par rapport à la commande publique traditionnelle.


Néanmoins, ces modes alternatifs souffrent aussi d’inconvénients tels que d’une part, un coût global plus élevé compte tenu de la rémunération inhérente à l’intervention d’un opérateur privé et, d’autre part, la nécessité d’une forte implication de la personne publique pour assurer un suivi sur toute la durée de la relation contractuelle.

La classification des différents montages contractuels


On distingue trois sous-ensembles permettant de classer les modes alternatifs à la commande publique :

  • Les montages immobiliers : Il s’agit pour la personne publique d’accorder à un tiers des droits sur une dépendance de son domaine public ou privé afin de permettre au partenaire privé de réaliser un ouvrage qui sera mis à disposition de la personne publique en retour. Les contrats entrant en jeu sont alors l’autorisation d’occupation temporaire ou le bail emphytéotique combinés à une convention « retour » (location avec option d’achat ou convention de mise à disposition).
  • Les contrats comportant un transfert de la maîtrise d’ouvrage : ventes en l’état futur d’achèvement (VEFA), concessions d’aménagement, contrats de partenariat (cf. infra).
  • Les délégations de service public : La personne peut confier la gestion d’un service public à un partenaire privé avec transfert de la maîtrise d’ouvrage des équipements et ouvrages à réaliser dans le cadre de ce service (concessions de travaux, baux emphytéotiques avec convention associée) ou déléguer la gestion du service seul (affermage, régie intéressée).


Le contrat de partenariat


Créé par l’ordonnance du 17 juin 2004 et modifié par la loi n°2008-735 du 28 juillet 2008, le contrat de partenariat, communément appelé partenariat public-privé ou PPP, est un contrat administratif par lequel l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics confient à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires à un service public.


Le contrat de partenariat est donc un contrat global permettant de regrouper au sein du même instrument juridique tout ou partie des missions concourant à l’exercice d’une mission de service public.


Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser. Le titulaire du contrat a, sauf stipulation contraire de ce contrat, des droits réels sur les ouvrages et équipements qu’il réalise. Le contrat doit donc déterminer l’avenir des immeubles à l’issue du contrat (retour à la personne publique, démolition...).


Bien que le contrat de partenariat porte sur une mission globale confiée à un partenaire et comprenant à la fois la conception, le financement, la construction, l’exploitation, et la maintenance des ouvrages et équipements nécessaires au service public, il n’emporte pas la délégation du service public lui-même.


- Recours au contrat de partenariat
Le recours au contrat de partenariat doit être motivé au moins par l’une des raisons que sont la complexité, l’urgence ou encore l’opportunité du projet (bilan entre avantages et inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique). Le motif financier ne peut donc pas être une raison motivant le recours au contrat de partenariat, même si dans les faits, ce type de contrat permet de recourir à un tiers-investisseur pour financer l’investissement initial nécessaire au montage de l’opération, libérant ainsi la personne publique d’un besoin de trésorerie en amont du projet.


- Aspects financiers
Le contrat fait l’objet d’un paiement continu versé par la personne publique au cocontractant en fonction de l’atteinte d’objectifs de performance définis dans le contrat. Ce loyer distingue la part investissement (remboursement en capital de la dette), la part financement (coût du financement des capitaux mobilisés) et la part exploitation (coûts récurrents assumés par le partenaire privé).


Si l’investissement financier n’est pas assumé par la personne publique au moment du paiement de l’ouvrage, celle-ci doit payer le cocontractant sur toute la durée de contrat. Ce loyer perçu par le cocontractant ne représente pas uniquement le coût de l’ouvrage ou des équipements permettant d’assurer le service public. En effet, le contrat de partenariat est un contrat au travers duquel la personne publique transfère non seulement la maîtrise d’ouvrage mais aussi une partie des risques associés à tout projet immobilier. Ce risque est quantifiable et intègre le loyer payé par la personne publique. La négociation de la répartition du risque entre la personne publique et le cocontractant constitue un préalable important à la signature du contrat. Elle demande donc que la personne publique soit organisée, et détiennent les compétences nécessaires à la définition précise de son besoin.


Un contrat de partenariat ne sera financièrement avantageux que si d’une part sur la durée du contrat, la personne publique aura payé moins que si l’ouvrage avait été conçu en maîtrise d’ouvrage directe et si d’autre part, le coût lié à la prise de risques aura été négocié convenablement.


Par ailleurs, le contrat de partenariat doit amener la personne publique à réfléchir aux possibilités d’engendrer des recettes annexes. En effet, le titulaire du contrat peut être autorisé à valoriser une partie du domaine de la personne publique ou des ouvrages à l’occasion d’activités étrangères aux missions de service public. Cette valorisation génère alors des recettes directement perçues par le partenaire privé.


Le loyer payé par la personne publique au cocontractant est donc constitué du coût lié à l’investissement, le financement, l’exploitation, et du coût lié aux risques pris par le cocontractant. Ce loyer est diminué des indemnités éventuelles, payées par la personne privée au titre de l’exercice des activités étrangères au service public générant des recettes annexes, et fixées dans le contrat. L’intérêt du partenariat public-privé par rapport à la commande publique devient alors évident.

Pour aller plus loin :
- Site internet de la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat
www.ppp.bercy.gouv.fr
- Site internet de la mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques
www.archi.fr/MIQCP


Le contrat de performance énergétique

La loi de programme relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement a fixé un objectif de réduction d’au moins 40% des consommations d’énergie et d’au moins 50% des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments de l’Etat et de ses établissements publics dans un délai de 8 ans. Cet objectif est également recommandé pour les collectivités territoriales. La loi mentionne le Contrat de Performance Energétique (CPE) comme un outil juridique pouvant utilement concourir à la concrétisation de cet objectif.


Le CPE est défini par la directive européenne du 5 avril 2006 (2006/32) relative aux utilisations finales de l’énergie et aux services énergétiques comme un « instrument financier pour les économies d’énergie », qui consiste en un « accord contractuel entre le bénéficiaire et le fournisseur d’une mesure visant à améliorer l’efficacité d’énergie, selon lequel des investissements dans cette mesure sont consentis afin de parvenir à un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique, qui est contractuellement défini ».


Le CPE se caractérise donc par la mise en œuvre d’actions conduisant à améliorer l’efficacité énergétique, de manière vérifiable et mesurable, assortie d’une garantie de résultat dans la durée, apportée par l’opérateur. Ainsi, le CPE engage l’opérateur économique sur le service délivré dans la durée ainsi que sur les performances énergétiques et économiques qu’il a garanties. Les investissements, afin de parvenir au niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique contractuellement définie, sont couverts totalement ou en partie par les économies d’énergie générées et garanties contractuellement.


Le CPE s’applique à la commande publique comme aux contrats privés et comporte deux phases indissociables :

  • Etudes et actions sur le bâti et/ou sur les équipements : travaux sur l’enveloppe, investissements en matériels, services ponctuels (formation des usagers).
  • Maintenance préventive et curative des équipements dans la durée pour rectifier les éventuels écarts de performance et rendre effectives les garanties contractuelles (associées à la mission d’exploitation-maintenance ou à un mandat de supervision de cette mission).


Cette catégorie de contrats vise donc aussi bien les opérations de modernisation des équipements énergétiques que le traitement de l’enveloppe.


Dans le secteur public (collectivités territoriales et services de l’Etat), le CPE se décline selon deux modes, le marché public et le contrat de partenariat.


Un groupe de travail constitué au sein du comité opérationnel « bâtiments de l’Etat » œuvre depuis juin 2008 à la rédaction de documents standardisés destinés à favoriser la diffusion du CPE sur une base réaliste économiquement, sécurisée juridiquement et équilibrée contractuellement.